Non sono cumulabili le sedi vinte dai farmacisti candidati che hanno partecipato in forma associata al concorso straordinario in due differenti Regioni, di conseguenza «l’assegnatario di due sedi deve necessariamente optare per l’una o per l’altra». E’ quanto scrive il Consiglio di Stato nella sentenza – pubblicata ieri – che respinge l’appello di due farmacisti ai quali un’Asl siciliana aveva revocato l’assegnazione della farmacia, in quanto già titolari di un’altra sede in Lombardia (anche questa vinta nell’ambito del concorso straordinario).
I due professionisti avevano impugnato il provvedimento davanti al Tar Sicilia con la tesi che l’articolo 11 del decreto legge 1/2012 non preclude ai farmacisti partecipanti in forma associata in due regioni di conseguire entrambe le sedi, men che meno ora che la Legge 124/2017 per la concorrenza consente alle società di persone e di capitali di essere titolari di due o più farmacie sul territorio nazionale. Respinto il ricorso dai giudici amministrativi di primo grado (sentenza 2477 del 27 novembre 2018) i due farmacisti si erano rivolti al Cga (Consiglio di giustizia amministrativa, la corte di appello della giustizia amministrativa per la Regione Sicilia, che gode di autonomia speciale), il quale nell’agosto scorso aveva rimesso il giudizio all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Confermata la linea già abbracciata dal Tar Sicilia, i giudici di Palazzo Spada motivano la decisione ricordando innanzitutto le motivazioni che sono all’origine delle specificità del concorso straordinario. Il cui fine, così come dichiarato già al comma 1 del decreto 1/2012, è quello di «favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, nonché agevolare le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio». A tale scopo, ricorda il Consiglio di Stato, erano stati espressamente esclusi dalla partecipazione i farmacisti già titolari di farmacia, compresi i soci di società titolari, esclusi rurali sussidiati e soprannumerari.
«È quindi chiaro» osservano i giudici «che i farmacisti candidati, ammessi al concorso straordinario in quanto non titolari di altra sede, possono concorrere singolarmente o in forma associata per due distinte sedi, ma devono poi scegliere una tra le due non potendo ottenerle cumulativamente». L’articolo 11 del dl 1/2012, in sostanza, non introduce una deroga all’articolo 112 Rd.265/34 – che vieta a chi è già autorizzato all’esercizio di una farmacia di concorrere all’esercizio di un’altra – ma consente soltanto la partecipazione in due regioni per allargare le chances di vittoria dei partecipanti. La tesi sostenuta dagli appellanti, di conseguenza, si pone in contrasto con la ratio della disciplina, «che è appunto quella di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti». Accoglierla, sarebbe non soltanto «incongruo e contrario ad ogni principio di concorrenza», ma concretizzerebbe anche «un vantaggio anticompetitivo del tutto ingiustificato» nei confronti dei farmacisti già titolari di sede che il dl 1/2012 ha escluso dal concorso.
Definito il quadro (con ricadute tutte da capire, visto che alcune Regioni come la Lombardia si sono schierate per la cumulabilità delle sedi), il Consiglio di Stato si esprime anche sulla querelle che da più di sei anni ruota attorno al concetto di “partecipazione associata”. Come già affermato in precedenti sentenze, scrivono i giudici, «la forma associata non è una realtà giuridica diversa dai singoli farmacisti che concorrono alla sede né un ente o una sorta di associazione temporanea di scopo per la gestione di una farmacia, assoggettabile alle disposizioni sulle associazioni».
La Regione, quindi, «all’esito del concorso straordinario deve assegnare la titolarità della sede vinta ai farmacisti persone fisiche che hanno partecipato a tale titolo al concorso, salvo ovviamente il diritto/dovere in capo a questi di gestire poi l’attività imprenditoriale nelle forme consentite dall’ordinamento». In altri termini, «i farmacisti concorrenti per la gestione associata otterranno personalmente e pro indiviso la sede messa a concorso, salvo poi essere autorizzati alla titolarità dell’esercizio in una delle forme giuridiche previste dall’articolo 7 della Legge 362/1991».
Il dilemma se una società di farmacisti possa essere titolare di due sedi farmaceutiche, dunque, «non si pone, perché una società – di persone o di capitali – mai potrebbe concorrere al concorso straordinario, riservato solo ai farmacisti persone fisiche candidati, singolarmente o per la gestione associata». Nemmeno ha rilievo, conclude il Consiglio di Stato, il fatto che altre gestioni associate avrebbero ottenuto due sedi in Regioni che non hanno avuto niente da obiettare sulla cumulabilità: la «disparità di trattamento» ricordano i giudici «non costituisce vizio invocabile a fronte di una questione di interpretazione e corretta applicazione della legge». Un’altra sentenza che farà discutere a una settimana soltanto dal pronunciamento sulle cosiddette sedi “fantasma”.
